Corona Covid 19- virus en de talrijke crisismaatregelen tegen de verspreiding van dit virus hebben de economie hard getroffen. De regering werkt dan ook aan maatregelen allerhande om hiertegen te reageren. De algemene verwachting is immers dat de cashbuffer van bedrijven geconfronteerd met gehele of gedeeltelijke verdwijning van inkomsten onvoldoende is.

Er zijn reeds talrijke maatregelen om deze problemen enigszins op te vangen (b.v. uitstel van betaling voor de fiscale en sociale schulden, economische werkloosheid, de standstill en kredietverlening (tot 50 miljard euro) door de banken. De regering vreest dat deze maatregelen voor een aantal ondernemingen niet zullen volstaan. Zij kunnen bescherming zoeken tegen hun schuldeisers door gebruik te maken van de gerechtelijke reorganisatie bedoeld in Titel V van Boek XX van het Wetboek van economisch recht (hierna "WER"). Deze wetgeving werd zeer recent nog geheel gemoderniseerd en aangepast en beoogt vooruitstrevend te zijn.

Middels de gerechtelijke reorganisatie (oude WCO) en haar opschorting wordt een beschermingsperiode geboden. Echter meent de regering nu dat de oplossingen die door deze zeer recente wetten worden aangereikt onvoldoende zouden zijn. Zo zou het beroep op de procedure van gerechtelijke reorganisatie tot een ongewenste overbelasting leiden van de ondernemingsrechtbanken, a fortiori in deze periode. Deze bezorgdheid lijkt op heden (tijdens lockdown) vanuit praktisch oogpunt correct, maar mag niet blijven overwegen. Immers de periode van lockdown is tijdelijk zodat opgepast moet worden om structurele maatregelen te nemen die ook na deze periode van lockdown zouden gelden, zoals een moratorium op faillissementen en verboden tot het leggen van beslag namens schuldeisers.

Ten tweede zou de opschorting bedoeld in artikel 44 en 51 van het Boek XX van het Wetboek Economisch recht niet voldoende zijn, want het probleem van de ondernemingen betreft ook en in het bijzonder de schulden van de komende weken en maanden, terwijl in de gerechtelijke reorganisatie, de opschorting slechts geldt voor de "oude" schulden, dit wil zeggen het historisch passief op het ogenblik van opening van de procedure. Ook deze overweging is bekritiseerbaar. Immers vele bedrijven die gezond waren voor de lockdown, krijgen tijdens de lockdown reeds de mogelijkheid om bankschulden en overheidsschulden op te schorten tot 31 oktober 2020.
Aan verhuurders wordt bereidwilligheid gevraagd om de betaling van huurgelden op te schorten (zij kunnen immers ook beroep doen op de mogelijkheid tot opschorting van bankschulden) en medecontractanten kunnen onderling overmacht inroepen en de verplichting tot uitvoering te goede trouw van overeenkomsten blijft een basisbeginsel in ons contractenrecht ! Plots driest uitvoering en betalingen van overeenkomsten eisen zou nadien door de rechtspraak immers mogelijk als rechtsmisbruik gekwalificeerd kunnen worden. Daarenboven is het voor gerechtsdeurwaarders op vandaag praktisch onmogelijk om beslagen te leggen (de politie weigert haar bijstand) en de hoven en rechtbanken zullen tijdens de periode van lockdown enkel dringende zaken behandelen. De overige zaken werden reeds uitgesteld naar begin juni 2020.

De facto hebben de ondernemingen omwille van de reeds bestaande wettelijke initiatieven (uitstel van bank- en overheidsschulden en de mogelijkheid tot opschorting van betaling) en praktische gevolgen van de lockdown (quasi gesloten hoven en rechtbanken) reeds de mogelijkheid van een feitelijke opschorting van betaling te genieten en hun cash reserves te controleren. Uiteraard is het zonder meer mogelijk en zelfs voorzienbaar dat zelfs onder deze omstandigheden de reserves van verschillende ondernemingen aangetast of zelfs uitgeput zouden worden na de periode van lockdown. Echter op dat ogenblik meen ik dat onze huidige wetgeving om ondernemingen in moeilijkheden voldoende waarborgen en mogelijkheden biedt om deze ondernemingen op dat ogenblik te ondersteunen.

Het kiezen voor een wettelijke maatregel die algemeen van toepassing is op ondernemingen in de zin van Boek XX WER is dan ook zonder meer een paniekmaatregel en een brug te ver. Een tijdelijk moratorium waarbij elke onderneming als schuldenaar beschermd is tegen bewarend en uitvoerend beslag en faillietverklaring (en gerechtelijke ontbinding) zal onze economie nog meer schaden. Het invoeren van een gedwongen moratorium op de invordering van schulden tussen ondernemingen zal de cashpositie van gezonde ondernemingen nog meer belemmeren en onze economie in een herstelfase nog meer vertragen terwijl deze op dat ogenblik net zou moeten kunnen hernemen en versnellen. Onze concurrentiepositie binnen een globale economie zou nog verslechteren en België dreigt een onaantrekkelijk land te worden om te ondernemen.

De vooropgestelde tijdelijke maatregel beoogt een duidelijke boodschap aan de ondernemingswereld te zenden van enerzijds ondersteuning (ademruimte) en anderzijds een "staakt het vuren" in een situatie waar ongeveer elke onderneming zowel schuldenaar als schuldeiser is. Echter vanuit deze premisse getuigt ze van een grote naïviteit en gaat ze in tegen een economisch basisprincipe. Het is van belang om ongezonde en falende ondernemingen uit het economisch bestel te verwijderen. Immers, zij vertragen de werking en de doorstart van de economie. Bovendien biedt onze wetgeving (boek XX Wetboek Economisch Recht) zoals gezegd zonder meer voldoende middelen en waarborgen om ondernemingen in moeilijkheden op te sporen, te ondersteunen en te relanceren. Onze ondernemingsrechtbanken en kamers voor ondernemingen in moeilijkheden leveren op dit terrein dag in dag uit (buiten periode van lockdown en zelfs tijdens periode van lockdown op schriftelijke wijze) uitstekend werk.

Ik meen dat de wetgever met de beoogde maatregelen vergeet welke wettelijke mogelijkheden reeds bestaan:

• De mogelijkheid voor rechtbanken om uitstel van betaling toe te staan aan ondernemingen die te goede trouw zijn en geconfronteerd worden met dagvaardingen tot invordering van schulden;
• Kamers voor ondernemingen in moeilijkheden die ondernemingen in moeilijkheden opsporen en opvolgen met betrekking tot deze moeilijkheden;
• De mogelijkheid voor deze kamers voor ondernemingen in moeilijkheden om een ondernemingsbemiddelaar aan te stellen om ondernemingen bij te staan bij onderhandelingen met schuldeisers;
• De mogelijkheid tot het sluiten van minnelijke akkoorden met schuldeisers en die bindend of ter homologatie aan de ondernemingsrechtbank voorgelegd kunnen worden;
• Het aanvragen van een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie waar een gedelegeerd rechter aangesteld wordt om de aanvraag te onderzoeken en de onderneming onder bijstand van de rechtbank begeleid zal worden.

Ondernemingen die reeds in problemen waren vóór de Covid 19-crisis of voor wie elke verdere bescherming nutteloos uitstel oplevert, zullen via deze noodmaatregel mogelijk vrijgeleide krijgen. In het beoogde besluit wordt uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat de ondernemingsrechtbank in uitzonderlijke gevallen de opschorting (volledig of gedeeltelijk) kan temperen en dus bijvoorbeeld beslag of faillietverklaring toch kan toelaten (b.v. bij kennelijk misbruik of fraude). Hiervoor zou de voorzitter van de rechtbank gevat kunnen worden. Evenwel vind ik dat de figuur van de voorzitter van de rechtbank dient om dringende en uitzonderlijke, volstrekt noodzakelijke gevallen te behandelen. Opsporen en verwijderen uit het economisch verkeer van failliete ondernemingen die reeds failliet waren voor de COVID 19 crisis en die misbruik gaan maken van de bepalingen, doorstaan deze toets niet. Het risico bestaat zonder meer dat reeds failliete ondernemingen misbruik maken van het beoogde moratorium en de nog aanwezige middelen misbruiken om bijvoorbeeld de achtermannen van de onderneming te verrijken ten nadele van de vennootschap… Ook dit zal het verder economisch herstel verder vertragen.

Het lijkt wel of de wetgever vergeet dat middels de invoering van boek XX in het Wetboek van Economisch recht effectief alle ondernemers (ook vrije beroepen, …) bescherming kunnen krijgen tegen economische problemen en de aangepaste procedures intussen volledig werden gedigitaliseerd. De wetgever heeft daarbij ook ingezet op meer preventie door middel van de modernisering van de werking van de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden (die de wetgever nu eenvoudig lijkt te vergeten samen met de figuur van de ondernemingsbemiddelaar). In 2018 creëerde de wetgever de mogelijkheid tot het sluiten van minnelijke akkoorden en verbeterde zij de procedure tot de homologatie van deze akkoorden door de ondernemingsrechtbanken.

Tot slot negeert de wetgever de fresh start , die voorziet in een vorm van beleid om ondernemingen in moeilijkheden versneld uit het economisch verkeer te verwijderen om deze ondernemingen of ondernemers de mogelijkheid te bieden een “verse start” te nemen en zich te ontdoen van oude schulden en zo het economisch verkeer te herstellen en te versnellen.

Daarnaast valt het moratorium onmogelijk te rijmen met het principe van de hervormingen en de invoering van het leerstuk van ‘wrongful trading’ als aansprakelijkheidsgrond. Deze regel zorgt ervoor dat bestuurders of zaakvoerders, in geval van faillissement, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk, in bepaalde omstandigheden, geheel of gedeeltelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het netto-passief wanneer men ten onrechte de onderneming zou verderzetten terwijl de betrokken bestuurder of zaakvoerder, op een moment voorafgaand aan het faillissement wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. Het doel hiervan was om bestuurders en zaakvoerders ertoe aan te zetten de problemen binnen hun ondernemingen niet op zijn beloop te laten en ondernemingen ertoe aan te zetten tijdig in te grijpen.

Indien ondernemingen dit echter niet tijdig doen en toch blijven verder functioneren in een insolvente situatie wilde de wetgever repressief optreden… omwille van de principes van bescherming van het gehele economische bestel die niet toelaten dat een daadwerkelijk failliet bedrijf (staking van betaling en geen vertrouwen meer van haar schuldeisers) zo maar verder kan functioneren…